Pour les fichiers numériques, qui sont assimilables, s’ils sont revendus, et en masse, sur un site qui organise cette opération, à autant de contrefaçons, la question se pose différemment en droit.

C’est ainsi que se déroule par exemple, depuis 2013, aux Etats-Unis, un contentieux dans le domaine musical, à l’occasion duquel Capitol Records a obtenu qu’une place de marché dénommée Redigi soit condamnée à verser, il y a peu, 3,5 millions de dollars. L’Association des éditeurs américains s’inquiète à juste titre de cette procédure et vient d’y prendre part en qualité d’amicus curiae.

La théorie dite de l’épuisement des droits est au cœur de ce type d’affaires, tant en Amérique du Nord que dans l’Union européenne.

En pratique, et en résumé, les contentieux initiaux ont opposé des revendeurs de livres d’occasion achetés à l’étranger pour être revendus aux Etats-Unis à des titulaires de droits pour le sol américain. Le point essentiel est de savoir dans quelle mesure les droits sont « épuisés ».

Les textes constitutifs de l’Union européenne ont posé le principe de la libre circulation des biens au sein de l'Europe communautaire, tout en proclamant la protection des droits de propriété intellectuelle. L’épuisement est une théorie directement née de ce paradoxe. En effet, le principe de territorialité des droits de propriété intellectuelle constituait un obstacle à la libre circulation des marchandises et des services. La jurisprudence communautaire a élaboré la théorie de l’épuisement des droits : en clair, cette théorie prévoit notamment que la première mise sur le marché unique d’un objet protégé par un droit de propriété intellectuelle par son titulaire, ou avec son consentement, « épuise » son droit de mise en circulation de l’objet. Le raisonnement est le même pour des livres importés sur le territoire américain.

Certaines branches de la propriété intellectuelle, en particulier le droit de la propriété industrielle, sont familières de cette théorie, qui a été reprise dans un certain nombre de directives. C’est ainsi que le Règlement de 1993 sur la marque communautaire précise que « le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque ou avec son consentement.» Il en est de même dans la directive du 13 octobre 1998 sur les dessins et modèles, récemment transposée en droit interne français.

En droit d’auteur, l’épuisement reste néanmoins une théorie moins répandue qu’en droit de la propriété industrielle. En pratique, elle ne permet que la revente d’un produit culturel déjà licitement mis sur le marché. L’ensemble des autres modes d’exploitation d’une œuvre reste soumis au contrôle du titulaire des droits de propriété littéraire et artistique.

Il est d’ailleurs fait référence à l’épuisement dans la directive du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (DADVSI). L’article 4 de la directive dispose que le droit de distribution «relatif à l’original ou à des copies d’une œuvre n’est épuisé qu’en cas de première vente ou de premier transfert de propriété dans la Communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement.»

La théorie de l'épuisement a été en revanche expressément écartée par la directive de 1992 sur le droit de prêt et de location. Depuis lors, plusieurs décisions de la Cour de justice de l’Union européenne, rendues en matière de droit de location, ont assuré les détenteurs de droits du contrôle qu’ils conservent sur de tels modes d’exploitation des œuvres.

Bases de données

Ce n’est pas le cas du droit des bases de données, lui aussi issu d’une directive européenne et incorporée au droit national en 1998. L'article L. 342-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit désormais que « la première vente d’une copie matérielle d’une base de données dans le territoire d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un État partie à l’accord sur l'Espace économique européen, par le titulaire du droit ou avec son consentement, épuise le droit de contrôler la revente de cette copie matérielle dans tous les États membres ».

Sans doute faut-il arriver à contrer tout cela par une taxe au bénéfice des ayants-droits lésés, voire un texte plus large, souhaité par des nombreux acteurs du monde culturel.

C’est dans ce contexte que Françoise Nyssen, la nouvelle ministre de la Culture plus que sensible à la question de par son parcours professionnel, a assisté, le 27 juin 2017, à la signature d’un charte entre des organisations professionnelles – au premier grand desquelles le Syndicat national de l’édition (SNE), le Syndicat de la librairie française (SLF) –, cinq places de marché  - dont Amazon, PriceMinister et la Fnac – et deux détaillants. Le tout vise vise à garantir l’application de la loi du prix du livre.

Les opérateurs s'engagent à  « instaurer des dispositifs préventifs et des mécanismes de sanction des pratiques non conformes au principe du prix unique », ainsi qu’à une meilleure distinction entre offres de livres neufs et offres de livres d’occasion. Relevons notamment qu’Amazon avait décidé, notamment au printemps 2017, de présenter aux acheteurs éventuels les livres d’occasion en premier lieu, devant les versions neuves, porteuses de droits et encadrées par la loi Lang.

Enfin, alors que la rentrée littéraire arrive, le dernier point, presque anecdotique, est donc de savoir si la revente des exemplaires de presse est juridiquement possible. Tout dépend des mentions que l’éditeur a pris soin d’apposer sur les ouvrages ou au sein du prière d’insérer.
En cas d’absence totale de précision de la part de l’éditeur, le livre change de propriétaire au profit du journaliste. Et, là encore, le destinataire peut donc le revendre comme bon lui semble.

Il est difficile pour une maison d’interdire formellement la revente. Il lui est toujours possible d’apposer un tampon rageur (libellé généralement « Service de Presse ») sur chaque livre ; lequel tampon n’aura pas de valeur autre que de faire chuter le prix de revente possible de l’ouvrage.
Quant à l’indiquer sur les documents annexes édités par les attachés de presse (prières d’insérer), cela ne représente pas une mesure très coercitive.

Le paradoxe réside aussi dans le fait qu’en droit, il est difficile d’interdire au propriétaire d’un objet de s’en dessaisir. Il est en revanche plus facile de fixer une date aux termes de laquelle l’ouvrage ne peut être vendu avant la mise sur le marché « normal ».

Droit d’auteur et loi sur le prix unique du livre sont aujourd’hui les deux chantiers prioritaires à réguler dans un secteur – la culture, en en particulier, le livre - où seul l’interventionnisme législatif a permis d’éviter les pires catastrophes.